1980年和1981年的全国人大会议上,许多代表都要求尽快制定土地征用方面的法律来解决农民集体漫天要价、阻挠国家征地的问题。
[51]前注[4],中国社会科学院语言研究所词典编辑室编书,第1335页。鉴于标准的抽象化必然导致精准性流失、各地的具体实践纷繁复杂、地方权力机关是否采用地方性法规创制规则具有不确定性等因素,有必要引入相关政策工具开展专门的辅助校验。
墓葬保护、口岸服务、水源保护是全国各省市都可能有的事务,但是高句丽墓葬、引滦水源地就具有特定性,由地理位置形成的行政区域归属都属于典型的地方事务。传统研究进路多为单一的静态标准,利用央地财政事权配置、政府职权划分或权力清单、三定方案等相关政策工具界定地方性事务,面临法治色彩淡薄、立法与行政事权混淆、标准的科学性和针对性不足、单一标准的固有缺陷难以规避等困境。需说明的是,本文选择规范分析进路是由现阶段相关研究的基础、背景、目标等复杂因素共同决定的,绝不意味着对另两种进路的轻忽。央地财政事权划分顶层设计、权力清单、三定方案等政策工具面临样本众多且分散、规范性和权威性不足、改革实践动态发展等困境。1.中央—地方维度的纵向型地方性围绕这一类型,目前存在四种观点。
2.地方—地方维度的横向型地方性这一类型是指此一地方与彼一地方相比较而存在的地方性[32],即《立法法》官方释义所说的具有地方特色。[40]不同地方权力清单的内容差异问题,参见夏德峰:《地方政府权力清单制度的实施现状及改进空间》,载《中州学刊》2016年第7期,第17页。与此同时,由于行政诉讼制度以行政行为为审查对象,使得拆分公式的适用似乎成为了司法实践中的必然之选。
质言之,就是应致力于在两种行为方式之间建构法律上的隔离制度。从学理上而言,基于分立说形成的明确界分两种行为方式的观念,成为了确定行政协议与单方行为之间关系的一条主线。质言之,应基于并行禁止原则以及协议优先原则,致力于在行政协议与单方行为之间构成制度隔离,以实现两种行为方式之间的界分。在此基础上,各方的意思表示应相互依存,均以对方的配合与意思表示为基础。
如果说在此之前,还可以基于行政协议与单方行为之间的不同法律特征,限于在抽象学理的层面上对两种行为方式作出界分的话,在行政协议进入行政诉讼之后,如何基于现有规范来界分两种行为方式、进而确定二者各自应当适用的规范与制度,就成为司法实践中应予以解决的实际问题。1.协议替代单方行为尽管并无明确规范依据,学界早已认为行政协议可以起到替代单方行为的作用。
例如,在德国《行政程序法》中,无法遵守合同(Unzumutbarkeit des Festhaltens am Vertrag)即构成具体标准。如,刘宗德曾提出过行政处分与行政契约两者是否能够合并使用的问题,蔡秀卿亦曾追问:两者究竟属于何种关系?竞和并行(选择)关系?优劣补充关系或其他?新《行政诉讼法》颁行后,不少行政法学者倾向于强调行政协议的行政性,《行政协议解释》则明确规定行政机关可以单方行为方式介入行政协议。《行政协议解释》明确规定,行政机关可在行政协议中作出单方行为,这使得二者之间的关系进一步偏离分立说。关键词: 行政协议 单方行为 拆分公式 并行禁止 协议优先 一、问题的提出2014年11月1日修正通过的《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称新《行政诉讼法》)第2条中,行政诉讼的审查对象被修正为行政行为,原法相关条文中作为限定词的具体二字不复存在。
(2)另行依法作出单方决定优先。当然,如果可以暂且撇开在具体行政行为范围界定上的区别不谈,则以上两说均可被称为分立说,后者只不过是对前者作出了部分修正。具体来看,一方面,对于可从行政协议中拆分出来多少个单方行为的问题,完全无法予以估计。亦有学者称之为将行政机关在行政协议项下的意思表示和行为与相对方的意思表示和行为割裂开来,单独看待继而‘具体行政行为化的倾向。
在订立行政协议之后,应以优先适用协议约定条款为原则。就现阶段而言,尽管学理上尚待梳理,司法实践中已经在某种程度上开始适用并行禁止原则。
该解释明确将行政协议争议拆分为民事争议与行政争议两部分,具体做法为:将行政协议争议区分为履行协议争议以及行政机关单方变更、解除协议争议两种,前者适用民事争议相关规定,后者适用行政争议相关规定。因此,行政机关在订立协议之后是否还可以作出单方行为,就成为了应予解决的问题。
也就是说,行政机关在此应遵循并行禁止原则,不能在两种行为方式之间进行任意切换。只不过后来由于拓展受案范围的实际需求,使得单方行为似乎不再成为行政诉讼制度中的核心概念。邢鸿飞认为,行政协议为不同于其他以强制性和单方一致性为基本特征的行政行为。在此情况下,尽可能多地参照适用民事法律中的合同制度与规范,本应成为一种现实选择。参见最高人民法院行政审判庭编:《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定理解与适用》,人民法院出版社 2020 年版,第 413-414 页。本文聚焦于探讨如何界分行政协议与单方行为的问题。
在这一王名扬先生的行政行为分类等理论体系中,行政契约被表述为双方当事人为达某些不同的目的而互为意思表示,因其一致而成立的行政行为。现今学界亦通常认为,我国行政诉讼制度原本就是围绕单方行为构建,因此,将行政协议纳入受案范围之后存在比较大的制度供给缺失。
最高人民法院在发布的典型案例中,直接认定主体案件事实为订立协议替代行政决定,但并未附具认定理由。参见何海波:《行政诉讼法》(第 3 版),法律出版社 2022 年版,第 142-165 页。
易言之,订立、履行、变更、终止等明文规定的过程阶段,均有可能经历一段时间长短不等的情况变动、乃至于后续互动,才得以完成。然而,在司法实践中,将行政协议纳入行政诉讼受案范围的现实需求占据了主导地位,形成了另一条主线。
[21]参见前注 ?,叶必丰书,第 55-63 页。即便可以对行政协议作出拆分,法院的审查对象实际上亦无法受到相应限定。从事行政审判的法官中,也有很多持类似观点。具体行政行为分立说与分立+拆分说是主要形成于我国行政诉讼司法实践中的本土理论。
如前文所述,不论就意思表示抑或过程阶段而言,均无法支持拆分公式的制度化适用。毕竟行政协议并非抽象行为,而是如同单方行为一样皆是行政机关对个别、具体事件所为具有对外效力的法律行为,将之视为具体行政行为,似乎亦可成立。
[16] 张树义:《行政合同》,中国政法大学出版社 1994 年版,第 91 页。然而,所谓拆分公式不仅无法得到行政法学理支撑,亦无法在司法实践中形成制度化的适用模式。
在该书中,单方行为亦被认为系与行政契约不同对于具体事件所做的单方面的处理的具体行为或具体的行政行为。如此制度设置,无疑将致使行政协议制度丧失存在的基础。
在此情况下,行政机关仍可在两种行为方式之间进行任意切换,所谓分立说亦无法真正确立。参见最高人民法院(2018)最高法行申 9449 号行政裁定。签订行政协议是一个独立的行政行为,单方变更行政协议又是一个独立的行政行为,单方解除行政协议、不依法履行或者未按照约定履行行政协议义务,都属于一个个独立的行政行为。至于两种行为方式的具体制度内容,则分别见于该法第三章(单方行为)与第四章(公法合同),二者之间即因上述不同规定而形成制度隔离,并不存在混同之虞。
从这个意义上来说,尽管此次修法将行政协议纳入受案范围,被认为系重大的制度创新和立法突破,但从行政行为概念体系上来看,此次修法不仅未能厘清原有问题,反而增添了新的争议内容。此问题的解决,亦有助于行政行为等相关概念的澄清以及行政行为概念体系的构建。
至少在司法部公布的《行政复议法》新法草案中,已经采纳新《行政诉讼法》中有关行政协议的表述。当然,可以被包含于协议之中的单方行为,并不必然限于变更、解除行政协议的行政行为,其他单方行为亦有此可能。
需要说明的是,张树义教授所称行政命令,就是本文所论述的单方行为。[18] 参见前注 ⑧,范扬书,第 166-172 页(单方行为)、第 193 页(合同行为)。